第六周

时间：2011.10.11

主题：回避制度

记录：第10小组

 

      

1.知识回顾

老师针对第九小组提出的问题作出解答，并强调司法实践中是难有“标准答案”的，希望同学们不要执著于“标答”。同时老师举例：立案，审判管辖的知识点讲述都是先罗列具体的，剩下的就是抽象的知识点。如：先罗列具体的法院直接受理的一审案件，再说检察院自侦案件，其余的案件归于公安。级别管辖中先罗列中级、高级、最高级法院管辖案件，其余的（抽象的知识点）归基层法院管辖。

第九小组：最高检人员犯检察院管辖的“3+1”案件中的任一案，如何处理？

老师回答：

1.    级别和地区管辖相结合

2.    看其具体指控罪名和法定量刑幅度

注意：不要担心回避问题，此类案件同样是由案件相对应的检察机关侦查并向法院提起公诉的。

1.1补充讲授

（1）管辖变动

提审（上级法院提审下级法院受理案件）   移送（同级法院之间）

管辖变动两种情况：

（原先管辖出现问题）

 

刘涌案件

老师纠正原先错误：最高院提审“第一案”改为“第五案”

地区管辖：应在沈阳 级别管辖：应由中院受理 由沈阳市检察院提起公诉

法理分析：

 

 

一审：辽宁铁岭市中级人民法院 二审：辽宁高院改判 最高人民法院提审地点：锦州中院（而不是辽宁高院或者是铁岭中院）

 

实际情况：

 

 

高院二审改判原因：

1.  不排除有刑讯逼供的嫌疑

2.  专家意见书

                                      两者对立（少见）

然而民愤极大

                                、

 

                                     最高院提审

 

 

 

 

级 别

总结：   

地区

       

 

管辖变动也不能改变级别管辖

（2）补充：刑诉与民诉的管辖不存在可比性

         刑诉案件变动是从下到上或者同级之间的

         民诉案件变动有可能是从上到下的

 

1.2学习方法建议：

1.提笔（画出结构图）

可以解决的   不可以解决的

2.问题 

                                   讨论（最好小组讨论）

3.不重答案，要重方法

 

2.第九小组做“回避”制度主题报告

郭老师提出几个问题：“证人”为何不属于适用对象？回避上诉不服怎么办？接着老师结合第九小组ppt进行补充讲解，指出第九小组ppt中有关中西回避对象搞反；并且提出以后ppt制作取消“意义”相关内容，指出我们只有分析清楚思路才谈得上意义的理解。

 

3.回避制度讲解

3.1西方法谚：任何人不得担任自己案件的法官

制定回避制度是由于利害关系或者近亲属关系的制约而制定的。回避制度是从裁判者的角度进行的规定，主要制约公权力，针对的是专门机关的主体。只有公权力的正确行使，才能有公正的可能。所以回避制度的主体与证人无关。

-------引申：（1）审判、检查、侦查人员会对事实产生主要影响，而书记员，翻译员，鉴定员对事实产生附带影响；（2）我国规定在法院，检察院去职后两年内不得进行相关法律工作。该规定仅具象征意义，因为行业必然禁止此种行为。我们要认真理解回避的定义。

3.2回避的种类：

 （1）自行回避

  案例：伪造事业单位印章案；东林外庐房产诉讼案

  分析：我们要从当事人的角度来理解自行回避，针对当事人对裁判的接受问题，要通过法律程序来打消当事人的不信任和疑虑

 （2）指令回避

  老师指出“院长的回避由本院审判委员会决定，检察长，公安机关负责人的回避由同级人民检察院监察委员会决定”的规定也仅具象征意义。

要注意的是，除了侦查人员以外其他所有人在指令回避时应立刻终止工作，侦查人员因需保证案件的及时侦破，故需等正式回避决定做出。

（3）申请回避：申请回避的方式为决定；刑诉的文书形式分为判决、裁定和决定三类，它们的法律效果不同。 

3.3实践中存在的问题：

（1）李昌奎案中，审委会的改判应如何申请回避？我们的申请回避程序主要体现在开庭，而对于审委会等秘密讨论的人员却未告知应当回避的委员姓名，此处是有漏洞的。

（2）在需要机关整体回避的情况中，我们提出回避的做法是不成立的。因为回避主要是针对个人而非组织整体的。因此，联系上节课管辖内容我们可以提出管辖权的异议。 

3.4感悟：一项制度的功用是有限的，只有与其他制度结合起来才可以发挥功效

3.5提出思考、讨论

（1）回避中涉及到的人情问题：法官不受信任，徇私枉法？

                 重

法官判案         中        当事人

                 轻

 甲/乙       反思我们对法官判案的不信任   

 

思考：包公的大义灭亲（斩包勉案---加重判决）是否也是一种不人道 ？

（2）有因回避和无因回避的区别与意义？

（3）推荐视频：郭老师讲到郎咸平于美国纽约被邀请担任陪审员，但又被回避的事件，推荐大家去看相关视频，了解事件经过。

 

 

时间：2011.10.14

主题：辩护制度

记录：第11小组

1.知识回顾

1.1郭老师对上节课布置的寻找郎咸平被选做陪审员候选人，又被无因回避的视频过程进行大致地描述，说明讲解英美法系为什么采用有因与无因回避，郎咸平作为纽约沃顿商学院的博士，像学者、教授一类的人对很多事情有自己的看法，无法听取别人观点，固执己见，很可能有强大的偏见，所以被无因回避。这与美国的历史背景分不开，很多人存在种族偏见，追求自己过高的利益等等。

1.2再次强调回避主体。主体为公权力的行使者与其他与案件有关联的书记员、翻译人员、鉴定人员等。由委派他们的单位来决定他们的回避。

1.3点出其他回避理由：同一个人不得以不同的身份多次处理同一个案件：对于发回重审的案件，另行组成合议庭，参与原合议庭人员需回避。

1.4纠正第十小组课堂日志记录错误，决定、裁定与判决不同，只有回避以“决定”的文书表现形式来处理，不服可以复议，文书的其他表现形式为判决与裁定，不服可以上诉。

1.5回避内容学习小结，掌握回避的主体，回避理由，记得这句话“任何人不得担任自己的法官” 回避的程序，申请回避的主体为当事人及法定代理人。

 2. 第十小组做辩护部分主题报告

 2.1 郭老师问主讲人：“你对辩护概念的理解。”

答：（对着书本背了一下概念）

郭老师为大家解释怎样记概念，通过主体、目的、行为方式三个方面来理解概念，主体为嫌疑人、被告人、辩护人。根据公诉方提出的命题、罪名、量刑来提出对案件事实的不同意见，达到无罪，罪轻，减轻或免除罪责的目的。

2.2郭老师问：“无罪推定与辩护的关系。”

答：（没回答出来）

随后郭老师布置下任务，大家去问刑法老师，罪犯构成要件中的四要件说、三要件说，与辩护有什么关联。（提示：辩护需要对事实和结论进行辩护）

辩护分三类，自行辩护、委托辩护和指定辩护。后两者需要辩护人。自行辩护贯穿整个刑事诉讼始终，而关于委托辩护的期限，刑诉法修正草案将第三十三条修改为：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。很有可能通过，以后会是考查点。

2.3继续课堂讨论，对律师保密义务的不同看法。

郭老师：“假如你的当事人持刀抢劫，将刀藏于某地，但公安机关未找到该刀，而证人、被害人陈述被告人持刀抢劫的事实，被告人基于信任告诉了你事实，作为辩护律师，你该怎么辩护。”

A答：“谁主张谁举证，需要公诉方将刀找到。”

郭老师：“但是前提是刀就是找不到，只要证据充分就可以定罪。”然后讲述了一些律师很不负责任，辩护实在无法让人信服，举出一位律师把当事人买毒品说成是捡到的可笑案例。

郭老师：“被告人告诉律师还有其他未被公安机关掌握的犯罪事实，律师该怎么做。”

B答：“应告发。”

C答：“应保密。”

D：“对被委托的事实应尽保密义务，但委托以外的事实基于善良公民的起点不应保密。”

E：“对于被告人的情况均应该保密。”

郭老师：“如果是重大犯罪案件，比如引起多人死亡的，是否保密？”

答：“这个引起全民公愤，应揭发。”

F：“保持沉默，被告人基于信任告诉辩护律师，所以应保密，但是不能做积极地行为去隐匿、毁灭证据。”

郭老师做总结，在指定辩护中，律师一般不太积极，几乎不存在保密不保密的取舍。在委托辩护中，当事人与辩护律师存在合同关系，被告人基于信任，告诉律师相关信息，所以对律师与对普通公民的要求不同，初步结论是，为了保护辩护制度，律师应当对当事人保守秘密，但不许做积极地行为去隐匿、毁灭证据。

所以对于第一个问题应这样回答：“我认为应该找到物证，才能定下被告人犯罪的事实。”

然而，当所涉情形非常严重，有巨大社会危害性的，对事实的隐瞒影响案件审理，影响多数人的利益是，该如何取舍。大部分人认为应该去通报。陈卫东说：“律师为当事人保密应该理解为对过去的已经发生的事实予以保密，对危害国家安全、公告安全以及严重危害他人人身安全的犯罪进行通报是为了避免发生更严重的社会危害性而采取的变通措施。”

2.4课后思考对辩护制度的基础与律师职业伦理怎样应用。

2.5最后提到06年引起广大群众争议的许霆案件，法院系统某负责人在案件审理期间对案件发表观点，而有些人认为该负责人作为公民，有言论自由，可是没意识到他的身份特点，在这期间他的观点当然会影响整个案件。

 

3.课堂小结

3.1这节课，郭老师在课堂上就轮值小组的报告提出的问题，引导全班同学一起思考讨论，从多个角度分析，激发学生的思考能力。

3.2郭老师采取和报告同学穿插发言，类似talk-show的新的授课方式，让学生和老师的思维良好的结合起来，充分调动课堂气氛，取得了良好的效果。

3.3主动思考和学习是获得知识最重要的过程，一定要主动学习。